Durante il periodo di prova, inoltre,  non trova luogo l’applicazione della disciplina sui licenziamenti,  và però puntualizzato che l’unico motivo per cui si può essere licenziati è il mancato superamento della prova, per cui il licenziamento sarà considerato illegittimo se il datore non ha consentito l’esecuzione della prova o se ha licenziato per ragioni discriminatorie.

La legge prevede tre forme di licenziamento illegittimo:

1. nel caso di recesso invalido quando per il periodo di prova sia previsto solo un risarcimento e non uno stipendio effettivo;
2. nel caso di recesso invalido da un rapporto di prova con l’avviato obbligatoriamente ex L.482/68, per cui è prevista la reintegrazione nel posto di lavoro qualora l’esperimento non sia stato effettuato “con mansioni confacenti alla menomazione dell’invalido“;
3. nel caso di recesso per discriminazione opera  la L.108/90 e quindi è previsto l’obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro ex art 18 dello Statuto dei Lavoratori.

Sebbene l’aumento sia ben noto a tutti i colleghi, avendo avuto tra l’altro anche un notevole risalto fra i media, non è sicuramente altrettanto noto l’entità dello stesso per quanto concerne i ricorsi amministrativi ed, in particolar modo, per quelli in materia di affidamento degli appalti pubblici.

In tali campi, il provvedimento del governo di recente varato acuisce, in maniera sensibile e ingiustificata, quella che è già un’anomalia in materia di spese di giustizia. La giurisdizione amministrativa è, infatti, l’unica giurisdizione in cui il contributo unificato prescinde totalmente dal valore della controversia, con importi pari ad euro 600 per i riti ordinari ed euro 300 per alcuni riti speciali (silenzio, ottemperanza del giudicato, esecuzione di sentenza, cittadinanza e soggiorno). Per quanto concerne lo specifico degli appalti (ma il discorso è identico anche per quanto concerne i giudizi in materia di Autorità indipendenti) l’importo del contributo, già innalzato dalla finanziaria del 2007 da € 500 ad € 2.000, è oggi portato ad € 4.000, sempre a prescindere dal valore della controversia.

 Ma vi è di più. Con l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo il contributo unificato, a differenza dei giudizi presso altre giurisdizioni, va obbligatoriamente corrisposto, non solo all’atto del deposito del ricorso, ma anche al momento della proposizione di eventuali ricorsi incidentali e motivi aggiunti e quindi in molti casi raddoppia o addirittura triplica la somma da versare all’erario. Un esempio può contribuire a chiarire lo stato attuale.

La società alfa decide di impugnare il bando di una gara d’appalto pubblicato dall’Amministrazione beta, visibilmente illegittimo in quanto prevede requisiti di partecipazione che consentono la partecipazione di una sola concorrente. Proporrà quindi ricorso al TAR avverso il bando, versando contestualmente, all’atto del deposito, il contributo di € 4.000. Al fine di non incorrere nella declaratoria di inammissibilità per carenza di interesse, la società Alfa presenterà comunque la propria offerta, che verrà verosimilmente esclusa per la mancanza dei requisiti di partecipazione stabiliti nel bando illegittimo. Tale provvedimento di esclusione dovrà pertanto essere impugnato con dei primi motivi aggiunti, versando un altro contributo di 4.000 euro. Nelle more, è probabile che l’amministrazione provveda ad effettuare l’aggiudicazione in favore dell’unica concorrente in gara, provvedimento che dovrà essere impugnato con ulteriori motivi aggiunti, versando un ulteriore contributo da 4.000 euro. La società alfa si troverà quindi ad aver versato € 12.000 solo per contributi unificati, senza considerare gli onorari ed i diritti dell’avvocato, che, qualora ometta negli atti il proprio indirizzo di posta elettronica certificata o il proprio numero di fax, vedrà notificarsi un avviso di integrazione del contributo pari ad ulteriori € 6.000. A queste cifre non occorre aggiungere ulteriori commenti, se non la considerazione del fatto che se la gara in questione era di modico ammontare, l’esosità del contributo fa venir meno ab origine l’interesse a ricorrere.

A differenza di quanto possa pensare l’uomo della strada, non tutti gli appalti sono, infatti, milionari ed, anzi, è proprio sui piccoli affidamenti sotto soglia comunitaria che a volte si renderebbe (il condizionale è oggi più che mai d’obbligo) necessario richiedere la tutela del giudice amministrativo per impedire affidamenti illegittimi. A partire dallo scorso 6 luglio tutto ciò non sarà più possibile.

E’ questo l’intento deflattivo che il legislatore voleva realizzare? O forse nell’intento di “far cassa” lo stesso non si è reso conto di avallare, in tal modo, una pluralità di affidamenti illegittimi o contra legem che nessuno avrà l’interesse ad impugnare perché di valore troppo basso rispetto alle spese vive da sostenere per un eventuale ricorso?

Lasciamo ogni risposta al giudizio di ogni collega o futuro collega che legge queste righe. Si può solo concludere che si ripropone oggi ancor più forte la questione sulla legittimità costituzionale di un contributo unificato che, a differenza della giurisdizione civile  e tributaria, per i ricorsi amministrativi prescinde totalmente dal valore della controversia e che, per quanto concerne gli appalti, rischia non solo di mettere in ginocchio i professionisti del settore, ma anche di incoraggiare fenomeni di corruzione o quantomeno affidamenti illegittimi. Si spera che questa volta, a differenza di quanto accadde nell’ormai lontano 2007 (in cui l’aumento del contributo per gli appalti era stato del 400% passando da500 a2000 euro),la CorteCostituzionalee forse anche il buon senso di una categoria fin troppo silente quale quella degli avvocati amministrativisti, non restino, come sempre, a guardare.

Avv. Mauro Fusco

Sono queste alcune delle conseguenze derivanti dalla definitiva approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del 1 settembre 2011 dello schema di decreto legislativo recante disposizioni complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione, ai sensi dell’art. 54 della L. 18/06/2009, n. 69. L’importante provvedimento, in corso di pubblicazione, razionalizza la normativa speciale in materia civile riconducendo i riti ai tre principali modelli procedimentali ovvero il rito del lavoro, quello sommario e quello ordinario In realtà la riforma non modificherà sostanzialmente il rito stradale che, di fatto, è già molto assimilato a quello speciale del lavoro e particolarmente semplificato. Ma non mancano le novità formali degne di essere considerate.

Innanzi tutto la novella sgombera il campo degli intrecci troppo complessi tra la L. 689/1991 e il codice stradale. Almeno per quanto riguarda lo schema processuale di riferimento.. Con la entrata in vigore del D. Lgs., infatti, si chiarirà definitivamente che la procedura di opposizione alla ordinanza di ingiunzione troverà compiuta disciplina nel nuovo articolo 6 del D. Lgs. e non più negli artt. 22 e ss. della citata Legge 689/1991. Diversamente, per quanto riguarda il ricorso in sede giurisdizionale contro una multa stradale il nuovo art. 204 bis del codice della strada rinvierà a quanto previsto dall’art. 7 del D. Lgs. in corso di pubblicazione.

Come specificato anche nella relazione illustrativa, si è reso necessario evitare dubbi interpretativi di sorta e, per questo, le due procedure, per quanto simili, sono state differenziate e specificate. Per quanto riguarda innanzi tutto il ricorso contro le multe al giudice di pace non sono poi così tante le modifiche. A parte il dimezzamento dei termini per proporre censure che scenderanno a 30 giorni. Per il resto, eccetto il richiamo al rito del lavoro, una delle novità favorevoli alla linea difensiva è riscontrabile nel comma 9 del nuovo art. 7 del D.Lgs. Se l’opponente o il suo difensore non si presentano all’udienza senza giustificati motivi, il giudice convaliderà la multa “salvo che la illegittimità del provvedimento risulti dalla documentazione allegata dall’opponente, ovvero l’autorità che ha emesso il provvedimento impugnato abbia omesso il deposito dei documenti”. In buona sostanza si apre la possibilità di ottenere vittoria anche solo sulla base della negligenza della P. A che non ha depositato gli atti oppure se la vicenda è palesemente a favore del trasgressore.  Letteralmente  questa opzione sembra potersi esercitare solo se la P. A. non si presenta, ma sul punto sono già sorti dubbi interpretativi. Novità anche sul fronte della sospensione della efficacia del provvedimento impugnato. Dopo la stretta introdotta con la Legge 120/2010, nell’agosto scorso le cose si sono complicate ulteriormente e il rinvio all’art. 5 del D. Lgs. evidenzia la intenzione del legislatore per una maggiore severità nella concessione del beneficio. Sul fronte del ricorso al Prefetto, esperite inutilmente (entro 60 giorni) censure contro una sanzione stradale, il trasgressore manterrà sempre la possibilità di presentarsi al giudice per contestare la decisione del prefetto. Con la novella anche questo rito, individuato dall’art. 205 C. d.s., verrà semplificato e rielaborato, con esplicito rinvio al nuovo articolo 6 del D. Lgs. specificamente dedicato alle opposizioni contro tutte le ordinanze ingiunzione. Ma in questo caso la riforma non tratta solo di multe stradali, ma di qualsiasi infrazione amministrativa disciplinata dalla legge di depenalizzazione che ormai da 30 anni continua a rappresentare un riferimento importante nell’attività di polizia.

                                                                                                                      Avv. Giuseppe Potenza

Punto di partenza l’esame di abilitazione come previsto dall’art. 33, comma 5, della Costituzione, che resterà necessario per accedere alle professioni c. d. “protette” le quali dovranno, poi, svolgersi secondo i principi della libera concorrenza, garantendo la presenza diffusa dei professionisti su tutto il territorio nazionale e una pluralità di offerta che consenta ai cittadini l’effettiva possibilità di scelta tra i servizi offerti. La norma fissa gli ambiti di intervento del legislatore, precisando innanzi tutto che l’accesso alla professione è libero ed eventuali limitazioni potranno essere previste solo per ragioni di interesse pubblico tra cui in particolare quelle connesse alla tutela della salute umana.

Dovrà poi essere previsto l’obbligo della formazione continua permanente, la cui violazione sarà considerata illecito disciplinare e sanzionato secondo quanto previsto dai singoli ordinamenti. Anche la formazione del tirocinante dovrà essere regolamentata dai nuovi ordinamenti professionali, prevedendo un equo compenso di natura indennitaria commisurata all’apporto del praticante allo studio. Dovrà essere previsto un tetto massimo di tre anni alla durata del tirocinio che però, sulla scorta di quanto già sperimentato per esempio dai dottori commercialisti e consulenti del lavoro, potrà essere svolto durante il corso di laurea in base ad apposite convenzioni con il Miur.

Quattro mesi dopo l’entrata in vigore del decreto, sono abrogate le restrizioni in materia di accesso e di esercizio delle attività economiche previste dall’ordinamento vigente. Ad esempio, viene abrogata “la imposizione di prezzi minimi”: in pratica, rispetto all’abolizione delle tariffe minime introdotta con la riforma Bersani del 2006, la manovra esclude qualsiasi controllo superiore sulla gestione dell’attività individuale. Le tariffe minime restano abolite ma ora diventano un punto di riferimento nella pattuizione tra cliente e professionista. In assenza di pattuizioni o nel caso di gare pubbliche o di liquidazioni giudiziarie, invece, le tariffe minime diventano un obbligo e non solo un punto di riferimento.

Il testo sembra inoltre aprire alla possibilità per gli studi professionali di trasformarsi in società di capitali. Viene infatti abrogata la limitazione dell’esercizio di una attività economica attraverso l’indicazione tassativa della forma giuridica richiesta dall’operatore.

Anche assicurazione e pubblicità dovranno essere regolamentate: a tutela del cliente, infatti, il professionista dovrà stipulare idonea assicurazione per i rischi derivanti dall’attività professionale e della polizza dovrà essere data idonea informativa al cliente al momento della assunzione dell’incarico.

Quanto alla pubblicità relativa all’attività professionale, infine, la manovra bis stabilisce anche che la pubblicità informativa riguardante l’attività professionale, le specializzazioni e i titoli professionali posseduti, nonché la struttura dello studio e i compensi delle prestazioni è libera, fermo restando che le informazioni pubblicitarie devono essere trasparenti, veritiere, corrette e non devono essere equivoche, ingannevoli, denigratorie.

                                                                                                                      Avv. Giuseppe Potenza

Il 18 luglio 2011 è stato emanato il decreto del 18 luglio 2011 dettante regole tecniche circa l’utilizzazione, nel processo civile e penale, delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione. Previsto dal decreto ministeriale n. 44, il provvedimento, pubblicato ed entrato in vigore il 13 agosto, disciplina le tipologie di  sistemi informatici del dominio giustizia, le modalità di trasmissione di atti e documenti informatici, le procedure di consultazione delle informazioni del dominio giustizia ed i metodi per effettuare i pagamenti telematici. In tale disposto viene previsto e disciplinato, tra l’altro, il formato dell’atto del processo in forma di documento informatico che deve necessariamente essere in formato Pdf e non ammette in se la scansione di immagini. Inoltre deve essere sottoscritto necessariamente con firma digitale o elettronica qualificata esterna e corredato da un file in formato XML che contiene le informazioni strutturate nonché tutte le informazioni della nota di iscrizione a ruolo rispettanti rispettivamente gli XSD riportati nell’allegato 5. La struttura del documenti firmato deve essere CAdES ed il certificato di firma è contenuto nella busta crittografica. La modalità di apposizione della firma digitale o della firma elettronica qualificata è del tipo “firme multiple indipendenti” o parallele e prevede che uno o più soggetti firmino, ognuno con la propria chiave privata lo stesso documento. L’ordine di apposizione delle firme dei firmatari non è significativo e un’alterazione dell’ordinamento delle firme non pregiudica la validità della busta crittografica; il file generato si presenta con un’unica estensione p7m. Il meccanismo risulta valido sia per l’apposizione di una firma singola che per l’apposizione di più firme. L’atto e i suoi allegati sono contenuti nella “busta telematica”, ossia un file in formato MIME che riporta tutti i dati necessari per l’elaborazione da parte del sistema ricevente.

luglio 2011

Maria Anna Filosa

LO SPAZIO DEDICATO ALLE INIZIATIVE CULTURALI DI NAPOLI E DINTORNI

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BARACCA DAY 

25 MAGGIO 2011

ISITUTO COMPRENSIVO “BARACCA”

COMUNICATO STAMPA

Domani 25 maggio alle ore 11.00 presso l’Istituto Comprensivo Baracca dei Quartieri Spagnoli (Vico Tiratoio, 25) nel corso delle manifestazioni del “Baracca Day”, si terrà la Cerimonia di Premiazione della III° Edizione delle Olimpiadi “Vinca il Migliore” patrocinate dall’Ordine degli Avvocati di Napoli in collaborazione con il Movimento Culturale “Liberiamo il cratere” ed il quotidiano SocialistaLab.
Il tema delle Olimpiadi è stato quello dei 150 di unità e di…libertà ed hanno partecipato i bambini delle classi V della scuola primaria, I-II-III classe della Scuola Media e gli alunni di 5 anni della scuola dell’infanzia.
La Giuria, composta dalle insegnanti (Roberta Brandi, Alessandra Cultreri, Anna Fenderico, Rosa Fenderico, Marcella Ferraro, Donatella Giardina, Paola Guarino, Elena Varriale), nonché dalla scrittrice Argia Di Donato, dalla giornalista scrittrice Oriana De Iulio, dall’editore Edgar Colonnese, dal musicista Paolo Palopoli, dalla pittrice Francesca Donzelli, dal Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Napoli, Francesco Caia e dall’avvocato Vincenzo Pecorella, premierà domani i primi tre classificati delle seguenti sezioni: Mi scappa il verso, La Tavolozza, Il racconto, Grammatica Amica, Risolviamo, Leonardo, Lettura Espressiva, Io canto e Viva lo sport. I primi classificati riceveranno anche il libro “Luna Tonda” di Argia Di Donato ed un quadro di Francesca Donzelli.
Sarà presente alla Premiazione anche lo scrittore Maurizio Ponticello che assegnerà il Premio Speciale della Giuria sul tema del Bullismo, ampiamente trattato nella scuola media.
La cerimonia che prevede anche momenti di spettacolo con canti, balli ed il rap dei quartieri spagnoli, si concluderà con le “baracchelle”, la pasta tricolore preparata ed offerta dagli alunni della scuola media.

Elena Varriale
addetto stampa dell’istituto Comprensivo “Baracca”

Nel caso di specie l’Italia ha anche stabilito un primato, quello di essere stato il primo paese europeo ad aver recepito la direttiva sui rifiuti.

A tal proposito è utile specificare che per rifiuto si intende “qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l’obbligo di disfarsi”.

La predetta direttiva ha disciplinato da un punto di vista giuridico il trattamento dei rifiuti.

In particolare si è posta come finalità quella di tutelare l’ambiente e la salute umana attraverso la prevenzione e la riduzione degli effetti negativi derivanti dalla produzione e gestione dei rifiuti.

Inoltre ha stabilito una gerarchia che gli Stati membri devono osservare nella gestione dei rifiuti: prevenzione, preparazione per il riutilizzo, riciclaggio, recupero di altro tipo (ad esempio il recupero di energie), smaltimento.

Venendo più nel dettaglio è bene rilevare i punti salienti del decreto legislativo di recepimento della predetta direttiva:

- definizione di materia seconda. Vengono definiti così tutti quei materiali che derivano dal recupero, per un successivo riutilizzo, di scarti di lavorazioni, rifiuti industriali ed estrazione da materie esauste (ad esempio carta usata o rottami ferrosi) che fino ad oggi erano considerati rifiuti e che invece ora potranno essere riutilizzati secondo le regole non più dei rifiuti ma delle “materie seconde”;

- definizione di sottoprodotto. Questo non è considerato un rifiuto ma una qualsiasi sostanza od oggetto originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, ed il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto (come i trucioli della lavorazione del mobile). Anche per i “sottoprodotti” il decreto prevede regole più semplici e più concrete per il riuso evitando i vari adempimenti e i costi legati allo smaltimento del rifiuto;

- riutilizzo di terre e rocce da scavo. Tale materiale di risulta, che viene considerato come un sottoprodotto e non come un rifiuto, può essere riutilizzato quando non sia contaminato. Fino ad oggi, invece, tutte le imprese che realizzavano infrastrutture erano costrette a smaltire il materiale scavato come rifiuto con tutti gli oneri annessi, (come ad esempio portarlo in discarica) e acquisire nuovo materiale per le attività di costruzione delle opere senza poter utilizzare in alcun caso il materiale di risulta;

- utilizzo dei rifiuti come combustibile. Se essi sono in grado di produrre energia in modo da considerarli non più come uno scarto ma come una risorsa economica, è permesso utilizzarli con vantaggi sia in termini ambientali che di risparmio energetico;

- fissazione di una soglia minima tassativa di recupero di alcuni materiali. Vetro, carta, plastica e metalli fino al 2020 dovranno essere oggetto di recupero in una percentuale non inferiore al 50%. Si auspica al riguardo che la raccolta differenziata diventi sempre più diffusa, sia orientando stili di vita e meccanismi di produzione verso la cosiddetta “società del recupero”, sia con una forte opera di sensibilizzazione sin dalla tenera età.

- stoccaggio e trattamento di rifiuti pericolosi. Questi devono essere eseguiti in condizioni tali da garantire la protezione dell’ambiente e della salute umana. I rifiuti pericolosi non devono essere miscelati con altre categorie di rifiuti pericolosi e devono essere confezionati o etichettati conformemente alle normative internazionali o comunitarie.

Qualsiasi ente o impresa che intende effettuare il trattamento dei rifiuti deve ottenere l’autorizzazione dell’autorità competente, che determina in particolare il tipo e la quantità di rifiuto trattati, il metodo da utilizzare, nonchè le operazioni di monitoraggio e di controllo;

- tracciabilità dei rifiuti. Grazie all’istituzione del SISTRI, ovvero del sistema elettronico di controllo, la tracciabilità dell’intera filiera dei rifiuti speciali diventa attuabile.

Con questo nuovo sistema si spera che l’occultamento di rifiuti speciali, tanto dannoso per l’ambiente e per la salute dell’uomo, possa essere eliminato.

In base a quanto stabilito la tracciabilità dei rifiuti dovrebbe essere garantita dalla loro produzione sino alla loro destinazione finale.

Sono tenuti ad osservare il predetto sistema di controllo quelle imprese o enti che producono rifiuti speciali, sia che risultino pericolosi sia che non risultino tali.

Infine si rileva che sono altresì tenuti ad aderire al sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti i comuni e le imprese di trasporto dei rifiuti urbani nel territorio della Regione Campania.

Il decreto definisce quindi un sistema di gestione dei rifiuti e/o sottoprodotti basato sul recupero e riutilizzo dei prodotti che oltre a salvaguardare l’ambiente e la nostra salute consentirà, se opportunamente realizzato, un forte risparmio della bolletta energetica nazionale e dei costi per le famiglie, sia in termini energetici che di beni di consumo,  nonché dei costi per le imprese.

Dott.ssa Clara Gravina di Ramacca.

 Oggi Tony Nickilson ha 56 anni e vuole morire. Chiede che gli sia riconosciuto il diritto di porre fine ad un’esistenza che ritiene contraria alla sua dignità di uomo ed alla sua privacy e chiede che sua moglie lo aiuti, somministrandogli un medicinale che gli provochi la morte. Per questo, nel luglio scorso, ha fatto istanza al Director for Public Prosecutions (il responsabile dei 43 distretti – Crown Prosecution Districts – che costituiscono gli uffici del pubblico ministero inglese) affinchè chiarisca la normativa inglese in materia di fine vita, in modo da assicurarsi che la moglie Jane possa assisterlo nell’esecuzione delle sue ultime volontà senza rischiare una condanna per omicidio.

 L’istanza, che ha riportato all’attenzione dell’opinione pubblica britannica i delicati temi dell’eutanasia e del suicidio assistito, ha profondamente diviso il paese. In Gran Bretagna, l’aiuto al suicidio è, infatti, perseguito a norma del Suicide Act del 1961, sebbene sul piano giurisprudenziale e giurisdizionale vi siano state negli ultimi anni alcune aperture all’eutanasia passiva. Per quanto concerne i malati terminali, l’Assisted Dying for the Terminally Ill Bill (Legge sulla morte assistita per malati terminali), che avrebbe consentito una forma di suicidio assistito simile a quella prevista dallo statunitense Oregon Death with Dignity Act del 1997, proposta da Lord Joffe, veniva definitivamente accantonata dalla Camera dei Lord in seconda lettura nel maggio 2006.

 Il problema di fondo è, tuttavia, che Tony Nickilson non è un malato terminale né patisce un dolore insopportabile che potrebbe giustificare l’atto eutanasico. Il dolore che sente e che lo spinge a chiedere di morire non si combatte con gli oppiacei ma è di diversa natura: è il dolore di chi si trova a vivere una condizione che ritiene priva di dignità, di chi ritiene la propria qualità della vita penosamente inaccettabile. Di fronte a tale condizione che, lo si ripete, è diversa da quella del malato terminale e da quella del paziente in stato vegetativo permanente che è privo della coscienza di sé e del mondo esterno, è lecito manifestare e rivendicare il proprio diritto a morire?

 La risposta è difficile sia sotto un profilo (bio)etico sia sotto un profilo più propriamente giuridico e richiederebbe sicuramente uno spazio ben maggiore di quello a disposizione. Tuttavia, senza entrare nell’ormai annosa e pressoché insolubile contrapposizione tra i principi di sacralità della vita e qualità della vita, il caso Nickilson solleva alcuni interessanti interrogativi.

  Innanzitutto la prima, basilare, domanda è se possa ritenersi tutt’ora attuale un divieto generale e senza attenuanti del suicidio assistito, come quello contenuto nel Suicide act inglese del ’61 o nell’art. 580 del nostro codice penale, atteso che in alcuni paesi come la Svizzera tale pratica è legalizzata. La questione, con un procedimento del tutto analogo (istanza rigettata dal  Director for Public Prosecutions), era già stata posta all’attenzione della Corte Europea dei diritti dell’Uomo nell’orma celeberrimo caso Pretty (Ricorso n. 2346/2002) deciso con sentenza del 29.4.2002. In tale pronunzia la Corte, pur evidenziando che l’articolo 2 della Convenzione non potrebbe, senza distorsione di linguaggio, essere interpretato come conferente un diritto diametralmente opposto, cioè un diritto a morire, ha ribadito che “è sotto il profilo dell’articolo 8 che la nozione di qualità della vita si riempie di significato. In un’epoca storica in cui si assiste ad una crescente sofisticazione della medicina e ad un aumento delle speranze di vita, molte persone temono di non avere la forza di mantenersi in vita fino ad un’età molto avanzata o in uno stato di grave decadimento fisico o mentale agli antipodi della forte percezione che hanno di loro stesse e della loro identità personale”.

 E’ proprio questa la situazione in cui versa oggi Tony Nickilson e da cui nasce la sua disperata quanto comprensibile istanza. Il problema è su quali basi di logica, più che di diritto, si può oggi ignorare o rigettare tale istanza, atteso che nessuna norma né nessun giudice potrebbe mai impedirgli di lasciarsi morire di fame e di sete o di affrontare un viaggio nella non lontanissima svizzera nella quale l’aiuto al suicidio è, invece, legalizzato.

Certo, è sicuramente innegabile che la ratio legis della disposizione che vieta l’aiuto al suicidio sia quella di evitare il  rischio di abuso su persone che si trovino in condizioni di estrema fragilità e vulnerabilità, o di evitare che da un’affermazione, seppur estrema, di autonomia e dignità dell’individuo, la richiesta di essere aiutato a morire possa diventare un “dovere di morire” per non gravare ulteriormente la famiglia e la società degli obblighi di assistenza dei confronti dell’ammalato. Il confine  tra le due situazioni è sicuramente difficile da individuare e, piuttosto che da una legge, per sua natura generale ed astratta, non può che essere individuato caso per caso.

Proprio per questo, qualora sia appurato, come nel caso di Tony Nickilson o del nostro Piergiorgio Welby, che l’istanza di morire sia il frutto di un’estrema espressione dell’autonomia dell’individuo, della sua dignità e, non da ultimo, della sua libertà, su quali basi è possibile negargliela? Come si può dire a Tony Nickilson che non gli resta altra scelta se non quella di rifiutare acqua e cibo e morire di inedia dopo giorni, se non settimane, di sofferenze atroci per lui e per i familiari che lo assistono? Sono questi interrogativi che dovrebbero far riflettere, intorno a temi su cui forse molto spesso le posizioni di principio finiscono col prevalere rispetto alla valutazione obiettiva della fragilità dell’uomo.

 Di Mauro Fusco

a cura di  N. Ruocco

L’argomentazione cardine sul quale ruotano le ordinanze di rimessione dei giudici a quibus si individua nell’intrinseca irragionevolezza della presunzione di maggior pericolosità collegata alla mera carenza di un titolo per il soggiorno nel territorio dello Stato, sulla quale riposa l’aggravante prevista nell’art. 61 n. 11 bis c.p., senza alcuna distinzione tra le varie possibili violazioni della legge sull’immigrazione, e senza alcuna rilevanza per il caso che ricorra un «giustificato motivo».

Nel ritenere fondata la questione sollevata dai rimettenti con riferimento alla violazione dell’art. 3 Cost. da parte della disposizione denunciata, la Consulta rileva che in tema di diritti inviolabili si deve ritenere che essi spettino ai singoli in quanto esseri umani, non in quanto partecipi di una determinata comunità politica (Corte cost. n. 105 del 2001).

Per converso, l’aggravante inserita nell’ambito del c.d. pacchetto sicurezza considera la condizione giuridica dello straniero legittimante, per ciò solo, un trattamento diversificato e deteriore, in spregio delle libertà fondamentali della persona, in specie quelle salvaguardate dagli art. 24 e seguenti della Costituzione, che regolano la posizione dei singoli nei confronti del potere coercitivo dello Stato.

In altri termini, l’art. 61 n. 11 bis c.p. appare un fenotipo del c.d. diritto penale d’autore, solito ad assicurare un trattamento penale più severo al titolare di una determinata qualità personale derivante, nel caso de quo, dalla pregressa trasgressione delle disposizioni regolanti l’ingresso e la permanenza nello Stato di soggetti privi della cittadinanza italiana, del tutto estranea agli elementi determinanti del fatto-reato. Tale tecnica normativa è stata già stigmatizzata dalla giurisprudenza costituzionale in quanto inottemperante al principio di necessaria offensività (Corte cost. n. 354 del 2002), metaregola interpretativa desumibile dall’art. 49, comma 2, c.p., che impone all’interprete di ricercare sul piano concreto la situazione cui il legislatore si è effettivamente riferito nel prevedere la singola incriminazione. 

La scelta di ancorare a una qualità personale dell’agente un aumento della sanzione penale collide pertanto con il principio costituzionale di uguaglianza, il quale, in linea di principio, non tollera discriminazioni fra la posizione del cittadino e quella dello straniero (così Corte cost. n. 62 del 1994). Gli unici limiti che può soffrire un principio determinante quale quello di uguaglianza, sono da ricercarsi nella tutela inderogabile di un interesse pubblico primario costituzionalmente tutelato (ex multis, Corte cost. n. 63 del 1994).

Poste queste premesse, la Corte osserva che l’art. 61 n. 11 bis c.p. potrebbe essere ‘salvato’ soltanto qualora a esso sia sotteso un interesse di rango costituzionale tale da giustificare la limitazione di un diritto fondamentale.

A detta della Corte, tuttavia, la ratio della dispozione denunciata risiede in una presunzione generale e assoluta di maggior pericolosità dell’immigrato irregolare, che si riflette sul trattamento sanzionatorio di qualunque violazione della legge penale da questo realizzata, la quale non risulta essere esponenziale di alcun interesse di rilevanza costituzionale tale da giustificare una così vistosa deroga al principio di uguaglianza.

Come noto, poi, in ambito penalistico, le presunzioni, soprattutto se fondate qualità personali, rappresentano elementi di neutralizzazione delle garanzie promananti dal principio di legalità. Non a caso la Corte, dopo aver tematizzato le frizioni con l’art. 3 della Cost. della disposizione oggetto del suo scrutinio, appunta l’attenzione sulla circostanza che l’art. 61 n. 11 bis c.p., tratteggiando un tipo d’autore assoggettato, sempre e comunque, a un trattamento più severo arreca un vulnus inaccettabile all’art. 25, comma 2, Cost. il quale pone il fatto, cioè il comportamento materiale suscettibile di rilevanza penale, e non le qualità personali dell’agente alla base della responsabilità penale.

In altri termini, l’art. 61 n. 11 bis c.p. non soddisfa il principio di necessaria offensività, incoativamente costituzionalizzato nell’art. 25, comma 2, Cost., giacché non concorre a connotare una condotta trasgressiva di un precetto penale in termini di maggior offensività per l’interesse giuridico tutelato, ma assegna rilevanza aggravante sul piano sanzionatorio a una generale e presunta qualità negativa dell’autore.

Le cadenze argomentative della pronuncia di legittimità sono dunque percorse dalla c.d. concezione realistica del reato e, a fortiori, degli elementi marginali a rilevanza mediata, rappresentati dalle circostanze del reato, la quale va a concretizzare la ratio garantista del principio di legalità, da un lato, vietando la punibilità di comportamenti intrinsecamente privi di capacità lesiva e, dall’altro, a maggior ragione, inibendo aggravamenti di pena non riferiti a contegni naturalistici ma a qualità personali.

a cura di Yuri Russo