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Nuovo codice della crisi di impresa e dell’insolvenza: il ruolo e il compenso dell’avvocato


hammer-719065_960_720Il d.lgs. n. 14/2019 recante il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della l. n. 155/2017 nel disegnare un nuovo quadro unitario della materia della crisi e dell’insolvenza, che comprende anche la disciplina del sovraindebitamento, incide (anche in maniera significativa) sul ruolo dell’avvocato e, soprattutto, sulla complessiva disciplina del suo compenso. http://www.dirittoegiustizia.it/images/spacer.gif

Per verificare come la disciplina del nuovo codice inciderà sul nostro tema analizzeremo le norme che vengono in rilievo nella disciplina (a) dell’allerta e della composizione assistita della crisi; (b) del sovraindebitamento; (c) della crisi di impresa con riferimento alla fase delle procedure di regolazione diverse dalla liquidazione giudiziaria (olim fallimento).

Innanzitutto occorre muovere dalla norma di carattere generale che è quella del secondo comma dell’art. 9 CCI in base al quale “salvi i casi in cui non sia previsto altrimenti, nelle procedure disciplinate dal presente codice, il patrocinio del difensore è obbligatorio”.
Ma quali sono i casi in cui è previsto altrimenti?

Il primo caso è rappresentato dalla disciplina dell’allerta e della composizione della crisi.
Si tratta dei due istituti che rappresentano la novità più significativa della riforma essendo volti all’emersione tempestiva della crisi onde evitare, se possibile, l’insolvenza.
L’allerta e la composizione assistita della crisi si svolgono presso l’OCRI (istituito presso le Camere di Commercio) e, per la sola composizione della crisi delle imprese “sotto soglia” (e, cioè, che non sono sottoponibili alla liquidazione giudiziaria) presso gli OCC (organismi di composizione della crisi già previsti dalla legge n. 3 del 2012).
In queste procedure (di carattere non giurisdizionale) il debitore potrà certamente farsi assistere da un avvocato, ma il problema sarà se il costo dell’assistenza legale sia, oppure no, prededucibile e/o revocabile (se saldato).
Sulla prima domanda provvede il comma 3 dell’art. 6 in materia di prededucibilità secondo cui “non sono prededucibili i crediti professionali per prestazioni rese su incarico conferito dal debitore durante le procedure di allerta e composizione assistita della crisi a soggetti diversi dall’OCRI”.
Va, però segnalata una problematica dal momento che nell’ambito della procedura di composizione della crisi potrà aversi una parentesi giudiziaria: l’art. 20 prevede, infatti, che il debitore che ha presentato istanza per la soluzione concordata della crisi può chiedere alla sezione specializzata in materia di imprese le misure protettive necessarie per condurre a termine le trattative in corso.
In questo caso, trova applicazione la regola generale dell’art. 9 prima ricordata e, quindi, è prevista l’assistenza del legale come necessaria.
Tuttavia, quanto al suo compenso nulla è previsto in tema di prededuzione (senza, però comprenderne appieno le ragioni anche a voler restare nell’ambito del contenimento dei costi di cui l’art. 6 è espressione).
Inoltre, va detto che, laddove l’avvocato dovesse ottenere il pagamento per quanto effettuato (nell’ipotesi in cui non vi sia domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi) occorrerà prestare attenzione all’art. 166 in materia di revocatoria.
E ciò perché, in base al comma 3, lett. g) dell’art. 166 risultano esentati dall’azione revocatoria esclusivamente “i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal debitore alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza previste dal presente codice”.
Una formula questa che, se interpretata alla lettera, porterà ad escludere l’attività svolta nell’ambito della composizione assistita della crisi pur necessaria come nell’ipotesi della richiesta di misure protettive. 

Il secondo caso in cui il Codice disciplina espressamente la questione dell’assistenza tecnica da parte del difensore (per escluderla) è quello dei procedimenti di sovraindebitamento (ristrutturazione dei debiti del consumatore, liquidazione controllata).
Prima del Codice, la l. n. 3/2012 sul sovraindebitamento nulla prevedeva in maniera espressa per nessuna delle procedure (che vigente la legge 3/2012 sono il piano del consumatore, l’accordo di composizione della crisi e la liquidazione volontaria).
Nonostante qualche Tribunale ammettesse che il debitore potesse proporre la domanda personalmente (e, cioè, senza assistenza tecnica), la tesi prevalente era che, essendo la domanda di accesso ad una delle tre procedure, una domanda giudiziaria a tutti gli effetti (non foss’altro perché, inter alia, il decreto del giudice di ammissione produceva gli effetti del pignoramento), era necessaria l’assistenza di un avvocato in assenza di una norma che derogasse alla regola generale prevista nel codice di procedura civile.
In ogni caso – non senza difficoltà – le spese dell’assistenza dell’avvocato dovevano considerarsi prededucibili al pari di quelle dovute a favore dell’organismo di composizione della crisi in quanto sorte “in occasione o in funzione di uno dei procedimenti” (in questo senso, ad esempio, Tribunale di Napoli, ordinanza 16 novembre 2017 n. 2771 pubblicata nell’edizione del 27 novembre 2018).
Oggi il nuovo Codice introduce proprio nel sovraindebitamento un’altra eccezione alla regola generale: ed infatti, vengono innovate proprio le modalità di presentazione della domanda di accesso alla ristrutturazione dei debiti e alla liquidazione controllata: la domanda è proposta con ricorso del debitore, senza che sia necessaria la assistenza tecnica da parte di un difensore in quanto avviene per il tramite dell’OCC.
Chiarissimo sul punto il primo comma dell’art. 68 (in materia di ristrutturazione dei debiti del consumatore) secondo cui “la domanda deve essere presentata al giudice tramite un OCC costituito nel circondario del tribunale competente ” e che “non è necessaria l’assistenza di un difensore”.
Nello stesso senso, l’art. 269 per la procedura di liquidazione controllata secondo cui “il ricorso può essere presentato personalmente dal debitore, con l’assistenza dell’OCC”.
La circostanza che l’assistenza di un difensore non è obbligatoria non porta certamente ad escludere la possibilità che il debitore si faccia (come è assolutamente consigliabile sempre e a fortiori in procedure come quelle in esame) assistere da un avvocato, ma porta (a) ad escludere la prededucibilità delle spese e (b) all’esclusione dell’ammissione al patrocinio a spese dello stato (ovviamente ove ve ne siano i presupposti).
Ed allora è inevitabile che incidendo sulla possibilità di ottenere la prededuzione si mette in gioco la stessa possibilità di avvalersi dell’assistenza di un avvocato.
Viceversa, per il concordato minore il Codice – anche sulla scorta dei pareri delle commissioni parlamentari – lascia inalterata la regola generale e, quindi, l’obbligatorietà della difesa tecnica (che una precedente versione dello schema di decreto delegato voleva escludere anche da questa procedura sul presupposto che tanto il ruolo dell’avvocato ben avrebbe potuto essere svolto dall’OCC).
Oggi anche la Relazione al codice ha preso atto che “la maggiore complessità del procedimento, rispetto a quello di omologazione del piano del consumatore e le maggiori dimensioni delle situazioni di crisi o insolvenza che costituiscono il presupposto del concordato minore impongono … che all’assistenza prestata dall’OCC si aggiunga quella del difensore”.
Per completezza, però, detto che la maggiore o minore complessità dei procedimenti (invero tutta da dimostrare anche perché gli effetti e gli sviluppi sul debitore persona fisica, comunque, non sono poca cosa) da sola non giustifica la diversa scelta.
Da un lato, può forse giustificare (in una logica di discrezionalità del legislatore) la mancata previsione dell’obbligatorietà dell’assistenza di un avvocato, ma dall’altro lato, non quella della mancata prededuzione nel caso in cui il debitore decida di avvalersene.
Ed infatti, – con considerazione di carattere generale per tutto l’impianto del Codice – l’assistenza dell’avvocato non potrà mai surrogata né dall’OCRI né dall’OCC (pure laddove alcuni dei suoi membri siano avvocati).
La loro funzione, pur qualificata come di “ausilio” del debitore, non potrà mai essere quella dell’avvocato che assiste il proprio cliente senza sommare altre funzioni come, viceversa, somma l’OCRI e l’OCC.
Funzioni ulteriori che, accanto alla tutela dei terzi che dovranno fare affidamento sulla loro relazione, vedono anche funzioni che possono andare, diciamo così, “a danno” del debitore come le varie segnalazioni cui sono tenuti, se del caso, ovvero per il dover relazionare al fine dell’ammissione alle varie procedure.
Semmai il legislatore avrebbe potuto limitare la prededucibilità ad una certa misura del compenso determinato tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto (ivi compreso il fatto che l’attivo non possa essere eroso soltanto dalle spese prededucibili come indicato nella legge delega n. 155 del 2017).

Infine, resta da esaminare l’aspetto dell’assistenza legale con riferimento alla fase delle procedure di regolazione diverse dalla liquidazione giudiziaria.
Ebbene, in questo caso dobbiamo dare conto di due norme rilevanti: la prima norma è quella sull’esenzione dell’azione revocatoria nel caso in cui il debitore abbia versato quanto dovuto al legale.
In tal senso la lettera g) del comma 3 dell’art. 167 prevede che siano esentati “i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal debitore alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alle procedure di regolazione della crisi e dell’insolvenza previste dal presente codice”.
La seconda norma è l’art. 6 del Codice che disciplina la prededuzione. Per la lettera b) sono prededucibili “i crediti professionali sorti in funzione della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e per la richiesta delle misure protettive, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che gli accordi siano omologati”. Per la lettera c) “i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda, nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 47”.
Del resto, si tratta dell’attuazione di due principi contenuti nella legge delega: (a) il primo nell’art. 2 comma 1 lett. l) che indirizzava il Governo a “ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure” e (b) il secondo nell’art. 6 comma 1 lett. c) che indirizzava il Governo a “determinare l’entità massima dei compensi spettanti ai professionisti incaricati dal debitore, da commisurare proporzionalmente all’attivo dell’impresa soggetta alla procedura; prevedere altresì che i crediti dei professionisti sorti in funzione del deposito della domanda, anche ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, della proposta, del piano e della documentazione di cui ai commi secondo e terzo del predetto articolo 161 siano prededucibili a condizione che la procedura sia aperta a norma dell’articolo 163 del medesimo regio decreto n. 267 del 1942”.

a cura di Alessandro Gargiulo

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